[10]在原初现代进程中,殖民与独立是主旋律。
所以,人民为合法性基础的秩序与空间的关系要从两种不同的关系类型进行考察:一种是意志关系,一种是连属关系。在这个意义上,当我们从西方引进人民民主的秩序体系时,必须看到这一秩序背后的属灵符号与历史叙事逻辑的整体性和连属性,也即在欧洲形成的灵知主义秩序的历史偶然性,才能明白西方的符号系统同中国社会之间的断裂,才能有意识的重建西方符号系统与中国社会的连属性。
存在代表是指代表与被代表之间是连属关系。近代西方的分析方法有其深刻性,却容易导致对事物整体性的认知犯偷换概念的错误。二级现代性就意味着文明空间必然从民族国家空间升级为更大的文明空间,如美国从门罗主义向威尔逊主义的国际政策转向。中国文化数千年来尤重伦理,伦理即各种特定的连属关系,也即一家亲关系,它蕴含着中国文化对人的存在方式的深刻理解。一定程度上可以说,这些理论都同神学-自由意志观念有着密切的渊源关系,一直以来都是当前世界居于主流地位的理论。
从自然秩序状态发展为初级文明秩序状态,可参仿法学家哈特的原初规则,将其称之为原初现代性。[16] 张龑:《家的律法:祖国与主权国家之辨》,载陈明、朱汉民主编:《原道》,东方出版社2014年版,第3-20页。逻辑的要义,是说明思维有规律,同样,也强调思维的对象有规律。
毫无疑问,经过辛亥革命以来、特别是改革开放以来的迅猛发展,我国在经济、政治、文化领域已经分别迈向市场化、民主化和多元化。上述三种社会治理的方式,其共同特点在于背后是种超越规范的思维,或者非规范思维。一位作家的作品,要能取得实际效果,而不是孤芳自赏,就必须被读者接受。以上两方面,意味着作为社会思维的法治思维,在外延上分别指向初阶的形式(直觉)思维和高阶的抽象(逻辑)思维。
因此,笔者更愿意站在普通人的立场上谈法律感,并进而讨论法治感。于是使骑捕,属之廷尉。
由于在现代法治中,权力是种需要严格带着紧箍咒,并与责任绑控在一起的法律规范和社会事实,这似乎与古代社会权力制约较少,不少时候甚至恣纵权力的情形相比较,显得其作用日渐式微。其四,国际事务的增长。对此,笔者在其他文章中已有专门论述,此不赘述。国家治理中法治思维的另一重要特征,就是要树立并坚持系统—协调思维,防止左右失据、顾此失彼的情形发生。
进入 谢晖 的专栏 进入专题: 国家治理 法治思维 。国家机构行使权力和履行责任的行为,更应有强烈的法治意识。显然,在哲学上看,这是对万物皆备于我(孟子)、我思故我在(笛卡尔)、人为自然立法(康德)理论的一种纠偏,从而转向了主体间性理论——尽管在胡塞尔看来,这种先验主体与绝对自我,是主体间性建立的前提:一种成功的现象学哲学在开始时只能是唯我论,而只有在它建立在一种唯我论的基础上之后才能逐渐达到主体间性。虽然裁判思维也有治理的意蕴,因此,才有司法治理或司法治国这样的说法。
此时尽管不排除两造自治地解决纠纷,但未必总能如此。这要求用来处理这些社会关系的权力必须同步增长。
在治理过程和效果上,两种思维都追求程序正义,既把法律视为取得社会效果的程序机制,也借助这种程序机制不断地、可反复地、也可扩张地实现并迈向以自由秩序为基本目标的国家—社会治理。二、初阶法治思维与国家治理 如前所述,初阶法治思维乃是法治思维的形式(直觉)阶段,是一种有关法治的感性思维、直觉思维和情感思维,其核心是人们的法律感,是所有思维正常、行为能力健全、且生活在一定法律秩序中的人,都会具有的思维。
第一,自治,法律感及初阶法治思维生成的第一场域。因此,法律感的培养,基本的切入点是要人们在日常生活和交往中,依循法律规则的内容而有所为有所不为。国家治理只有遵循法治的路数,在法治思维引领下迈向人们日常生活和交往的社会实践,才是检验其治理效果的基本标准。人类社会没有权力的作用,就会是一盘散沙——因为权力是一种保障集体组织系统中各个单位保障有约束力的义务的普遍化能力。第三,他治,法律感及初阶法治思维生成的第三场域。但当交往中出现纠纷这种非常规状态时,却不是如此。
但是,不得不说的是,面对数千年之久的帝王专制传统,面对数十年积累的权力意志对法律功能和价值的严重侵蚀,要真正做到在国家治理的各个层面、各个时期、各个环节按照法治思维去组织和安排,我们还面临着明显的历时性问题共时性解决的难题,因此,其绝非一蹴而就。另一方面,倘若因此发生冲突,且诉诸法院,法官则以意义空缺的补充方法,如类推适用、法律(外部)发现以及法律续造等方式予以处理。
只有如此,才能事半功倍地促成社会交往中的自由秩序。同样,一部法律的颁布和推行,要能取得实际的法治效果,而不是立法者的孤芳自赏,就必须被法律受体——包括立法者在内的所有社会主体接受。
(二)国家治理中的法律感——初阶法治思维 既然人们法律感——初阶法治思维的形成,主要不是官家建构性培养的结果,而是人们在日常生活和交往中,因为切身的需要而自发地形成的。更进一步,现代政治受司法的影响甚巨,这诚如托克维尔在描述美国司法对其制度的影响时所言:在美国,几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题。
这种事实,很容易让人还沉湎在法治就是圣人统治这一古老的前见中,因为只有圣人,才能为芸芸众生制定圣法。在这里,既表现着契约参与者先验的自我主体品格,也表现着所有参与者的自我同一性———尽管现代法治意义上的契约行为,一般是在法律意义上达成的规范调节行为。惟有在这种关联中,单独的人才能成为与众不同的个体而存在。初阶法治思维的生成,与这种法律感紧密相关,此种法律感,也是催生人们法治感的前因——可以说,法治感是主体法律感的实践展开方式和现实化,法律感则是主体法治感的思维前提。
没有系统的法律规范,则法治其他四个要素肯定不会系统化:法律理念势必偏颇,法律主体势必残缺,法律行为势必无所适从,法律反馈势必失去背景——当然这不是说有了法律规范的内部系统性,就必然会导致法治各要素之间的系统性。前者主要体现在人们公知的法律的平等性,即法律和法治必须承载正义———这种每个人以应有权利的稳定而永恒的意志。
神治所呈现的治理思维便是对神灵的绝对的、不容置疑的非理性信任。治理思维,要求把社会从宏观到微观的方方面面都网罗在权威所预设的目标体系中。
前者是大众思维,后者是职业思维。无可疑义,在人类的组织化历史上,权力是不可或缺的存在。
(二)国家治理中的系统—协调思维 国家治理不是局部治理或某一层面的治理,而是全域(方位)治理、全时性治理和主体普适性治理。显然,这是在我们强调以法治思维构造国家治理时理应排除的虚假法治思维。当然,另一方面,法律人还有其独特的不同于普通人在日常生活中所获得的法律感,这种法律感(法律思维),已然受其专业思维的影响甚大,故其前见与普通人法律感的前见不同。主体性的社会事实,不仅决定了人的存在样态,而且还决定了规范主体存在的规范样态,即法律因应主体存在的样态,自生自发地或人为设计地展开法律以人为核心的调整机制。
因此,权治—压制模式的初阶法治思维,还很明显。例如美国政府对国际贸易行为和企业行为(如华为投资美国、甚至其他国家)的强力干预(频繁动用关税壁垒和单边的制裁壁垒),对其国内一些产业,如军事、农业产业的政府补贴等,都越来越彰显政府在其经济活动中的积极角色。
倘若法律自身不能获得安定性而朝令夕改、言出法随,则人们交往行为预期的安定,乃至整个社会秩序的安定,则无法达致预期的效果。再好的理念,价值,如果不能进而升华为人们可以运用和操作的技术手段,那么,它只能是言惠而实不至的理想。
对人类思维与动物思维的这种比较,业已表明人类思维的高阶特征,只有人脑及其中枢神经系统,才具有对法治这样复杂的事物之思维能力——无论是感性的浅层次的法治思维还是理性的深层次的法治思维,而任何其他动物都不具备这种主观的思维机制和思维能力。与此同时,成文法的规模和内容也得以迅速成长。